Génesis del derecho de autor. Tomado de mi propia obra.

Introducción

El libro que tienes en tus manos, es un esfuerzo importante desde el punto de vista académico, así como un afán por divulgar los conceptos básicos de los derechos de autor. Es un esfuerzo personal para la sociedad académica de Nicaragua, con el propósito que los estudiantes se familiaricen con dicha disciplina jurídica. Así mismo pretende ser el libro pionero en pro de la protección definitiva en nuestro país, a fin que realmente los autores, artistas y creadores intelectuales se dediquen incansablemente a esta labor que tanto hace falta en países como los nuestros y sirva para que las instituciones estatales de una vez por todas tomen conciencia que la propiedad intelectual puede ser un rubro importante de intercambio comercial y poder en un futuro cercano ofrecer las obras en elmercado mundial.

Desde la creación de la ley de derechos de autor de Nicaragua, la Oficina de derechos de autor ha sido un eslabón importante en la promoción del derecho de autor sin embargo no ha sido suficiente y se precisa una concientizar a la sociedad nicaragüense en valorar las creaciones de nuestros nacionales así como su debida protección.

Por otra parte la obra que tienes en tus manos, pretende romper los esquemas formales de los libros académicos que muchas veces nos son un poco aburridos y observamos un mamotreto de letras muy condensado que no nos permite saborear su contenido, es por ello que se ha permitido ambientar el libro con diseños y dibujos que te ayudaran a aprehender mejor los conceptos.

CAPITULO PRIMERO

Antecedentes históricos y filosóficos de los derechos de autor

Las creaciones artísticas se vienen desarrollando desde que el hombre interactúa de forma consciente con su tribu o sociedad. Esa interacción entre humanos, y naturaleza despertaron en él su instinto creativo, desarrollando sus facultades más intimas como es el proceso de creación e interpretación social de su entorno, manifestado en imágenes, música, escritos y otras formas de expresión que fue descubriendo.

Si bien son cierto todos tenemos facultades síquicas similares o básicas pero no todas las personas las desarrollan a plenitud, así el autor es una de esas personas que a través de sus obras nos transmite su propio punto de vista de la vida, de su historia, de sus temores y de su propia personalidad, ese toque personalísimo de este individuo lo denominamos creador.

Sin nos adentramos a la civilización egipcio podremos observar como el creador, el pintor el escultor, bailarín influyeron enormemente en el desarrollo social y económico de su nación y así podría seguirse mencionando infinidades de civilizaciones, y para no ir muy lejos, en la actualidad todo cuanto nos rodea es gracias a un numero reducido de pensadores que se dedican toda su vida ha desarrollar ideas para beneficio de la sociedad, tal es el caso mas palpable como es los circuitos integrados elemento básico de la microcomputadoras, las obras arquitectónicas monumentales como los estadios de deporte en muchos países industrializados, la digitalización de imágenes gracias a las técnicas pictóricas de los impresionistas como Monet, Cezanne entre otros.

Desde el punto de vista jurídico a esta clase de profesionales los Romanos les concedían su lugar y sé tenia una idea diferenciada de las cosas comunes a todos y las cosas propias. En el derecho romano en especial los jurisconsultos no definieron el derecho de propiedad que escapa a toda definición, se considera pues el derecho mas completo que se puede tener sobre una cosa corporal, los beneficios que se obtiene de ese derecho son el "uso, fruto y abuso". Para recordar un poco a) Jus utendi o usus: facultad de servirse de la cosa y aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de los frutos) el jus fruendi o fructus: Derecho de todos los productos. El jus abutendi o abusus poder consumir la cosa y de disponer de una manera definitiva destruyéndola o enajenándola[1]Si bien es cierto que estas concepciones son ajenas a la que en nuestros tiempos se manejan, pues no dejan de tener importancia al momento de considerar cosas las obras creadas bajo el intelecto humano, pues aunque el RE (definición romana a la Cosa) es corporal la idea que origino la obra es intangible y subjetiva propia de las intimidades de la personalidad del hombre y el proceso creativo lo hizo llegar a una cosa corporal.

Muchos de los críticos de la propiedad intelectual de nuestros tiempos, guardan una intima relación con la concepción romana en especial con la ultima de los tipos de uso que los romanos definieron como era el jus abutendi, apropiándose de las obras de creación como un derecho absoluto hasta el punto de abusar y hacer lo que se quiera con esta.

La división que se hicieron de la propiedad los romanos se dirigía hacia los fundios o tierras, que sirvió de base para entender que las cosas y las tierras pueden ser objeto de apropiación, sin embargo se fueron creado diferentes corrientes de pensamientos acerca de que clasificación que debió recibir la propiedad intelectual, pues aunque eran cosas tangibles su génesis no lo era, es decir esa idea debidamente materializada. No se debe menospreciar el hecho que estas primitivas concepciones que hicieron los romanos y valga decir nuestros padres de nuestro sistema latino de la ciencia jurídica no dejaron de influir en su transformación a la actual concepción de los derechos de autor.

Fuente hebrea y su concepción sobre la propiedad:

La evolución de las normas sobre la propiedad revela la complejidad creciente de la sociedad hebrea. Que se reducían en principio a la protección del cultivo, al establecimiento de penas por delitos sobre los cultivos y la apropiación de artículos de consumo, pues era una sociedad muy diversificada de profesiones y oficios, el comercio y las relaciones con los vecinos. Según esta cultura la tierrapertenecía a Jehová pero los Hebreos tenia la posesión y el usufructo. Las ideas hebreas sobre la propiedad tuvieron influencia en las instituciones de las comunidades que se inspiraron en la Biblia de ahí vino la doctrina de que los hombres tienen derechos relativos sobre las cosas, pues Dios es el único y autentico titular de los derechos absolutos.

Fuente Helena en la cultura europea y su influjo en el derecho Romano

El hombre se reconoció en sintonía con el universo como una prolongación de la naturaleza, no entendía que la naturaleza fuese algo causal sino que les enmarco en aspectos animistas, míticos, etológicas y de filosofía teleologicas. El rechazo de muchos pensadores sobre las cosas que tenían final es decir caducidad se produjo con el renacimiento tales como Galileo Newton, estos últimos explicando que toda cosa provenía de una causa y tenia causas finales. El reconocimiento de las causas finales que los griegos divulgaron representa un naturalismo construido a partir del hombre como ser de fines. En Grecia a finales del siglo VI a. De C. se produjo un distanciamiento de las cosas míticas y el entendimiento de la naturaleza por medio de los logos. El logo se entendía como un principio universal y fin de todas las cosas uno de sus exponente iniciales fue Heraclito luego los estoicos y los neoplatónicos.

Este esbozo muy general fueron cimientos importantes para crear teorías para elaborar un pensamiento que pudiese ordenar al hombre en sus relaciones con las cosas, el hombre y la naturaleza. El fenómeno mas importante de la influencia cultural griega fue la helenización de Roma, así aprovecharon los juristas romanos la filosofía griega y en particular la estoica para el proceso de elaboración del derecho como ciencia, así el largo camino de las primitivas costumbres etruscas a la ley de las doce tablas y la recopilación de Justiniano cubrió la historia de Roma.

El nacimiento de la teoría de la ley natural la recibieron de varias escuelas filosóficas griegas, así la ley natural se concebía en el derecho, la moral, la política y en general en toda la actividad humana. Un gran avance en la ciencia del derecho lo hizo Justiniano al recopilar todas las normativas y denominarle Código, dando origen así al Derecho Positivo del cual nos valemos para la convivencia mutua.

En la historia del Arte Romano se destacaron un sin numero de artistas por sus obras escritas, pinturas, escultóricas y de ciencia aplicada como los acueductos entre otras obra artísticas, y desde este periodo los derechos de autor fueron asomados a una línea de protección, pues el plagio de una obra era rechazado por la sociedad Romana, pues se veía como algo deshonesto, repugnante socialmente y castigado por las leyes de ese entonces. Se fue por tanto tomando conciencia que las obras representaban además de algo muy valioso económicamente, era un resguardo de la historia propia de sus pueblos por tanto las obras por encargo que se hacían a los obreros artistas debían tener un valor muy importante para los emperadores. Se fue cambiando el paradigma que la obra era un objeto común, o una simple mercancía de intercambio comercial y se llego a concebir como un patrimonio romano que tenia un significado mas trascendental. Ya no era esa clasificación de la cosa (RE) común a todos sino una nueva clasificación a esas cosas creadas por el alma o el espíritu que tenían algo especial.

Apartada de nuestra mente que la cosa (obra) puede ser abusada hablaremos pues como esa concepción primitiva fue cambiando los paradigmas alrededor del concepto de propiedad es decir uso usufructo y posesión. Nació entonces la teoría del derecho sobre los bienes (re o cosa) inmateriales que fueron planteadas por Josef Kholer, decía que el dominio es un poder jurídico que solo puede referirse a las cosas materiales pues el derecho del creador no encaja en esta teoría.[2] La autora Lipszyc subdividió las diferentes teorías predecesoras a las nuevas teorías sobre el derecho de autor que hoy conocemos.

Los bienes inmateriales según su exponente se trata de un derecho exclusivo sobre la obra considerada como un bien inmaterial muy valioso económicamente hablando y en consecuencia de un derecho distinto al que se aplica al de propiedad.[3] Según Kholer la propiedad tenia doble carácter de derechos un patrimonial que es la explotación de la creación y el otro era el derecho de personalidad, teoría que fue criticada porque se concebía la obra con dos derechos separados no unidos entre si. Caselli destaco que el carácter personal del autor no surge de la personalidad por si misma sino de la personalidad quien crea la obra. En resumen esta teoría lo que pretendía definir era el derecho sobre bienes inmateriales una especifica atención a la caracterización y definición del objeto sobre el que estos derechos recaen.[4]

La corriente de la personalidad en los que se encuentran Rousseau, Kant Fichte y Hegel se caracterizan a una fundamentacion jurídica racionalista[5]en una relación metódica con un principio básico, la libertad del ser humano, en el sentido de su autonomía como especie. En la filosofía del derecho de la ilustración el concepto de "propiedad" inmediatamente esta relacionado con la "libertad" basada en la cualidad personal de cada ser humano, como base del derecho.[6] Se dice entonces que la libertad necesita y esta unida intrínsecamente a la categoría de "propiedad" para que el derecho pueda ser real a través del ejercicio del mismo. Se ejerce la libertad con la propiedad y la propiedad se ejerce con el uso de la libertad. La propiedad se convierte desde este punto de vista de la filosofía del derecho en un concepto complementario abstracto del también abstracto concepto de persona, con ello se delinea la diferencia entre persona y cosa esta ultima entendida como propiedad.

Según el autor Gerhard Luf[7]que desarrolla esta síntesis histórica y filosófica del concepto de propiedad ha sido ilustrado por Locke habiendo conseguido dicho autor una influencia eminente sobre el derecho de autor y en sus propias palabras explica:

" Según Locke, en estado naturales básicamente todos los bienes son comunes al hombre. Sin embargo, el ser humano ya en este estado inicial posee algo que le es propio: es dueño de si mismo y, como tal, propietario de su persona y de sus actuaciones [ " sobre su persona nadie tiene derecho sino solamente él. Podemos decir que el trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos son realmente suyos"][8] si entonces el hombre modifica los objetos naturales que en principio son comunes a todos, con su trabajo les ha añadido algo que es suyo propio, por tanto los ha convertido en su propiedad. Puesto que ha sacado al objeto del estado de la posesión común en que la naturaleza la ha colocado, le ha conferido mediante su trabajo aquello que excluye el derecho común de los demás hombres[...] - sigue explicando Luf- con este concepto de propiedad fundamentado filosóficamente de una forma relativamente fácil y concisa, que sin duda difiere de la terminología jurídica común, se dieron las condiciones que hicieron posible la justificación o formulación jurídica de los derechos de autor de la "propiedad espiritual".

De esta manera se da inicio al desarrollo de la teoría de la propiedad espiritual, misma que tuvo su euforia en la Francia de la revolución, donde se abolieron los privilegios reales impresos porque estos contradecían los postulados de libertad e igualdad. Así los defensores de esta teoría espiritual expresaron que era "la más sagradas y personal de todas las formas de propiedad" y bellamente expresaría Lakanal insistiendo que "la obra espiritual es indiscutiblemente aquella forma de propiedad cuyo engrandecimiento ni afecta la igualdad republicana, ni ensombrece la libertad".[9] Es sorprendente que de esto se llegara a una protección jurídica sobre la obra de creación espiritual, asegurando su libre ejercicio mediante el derecho positivo. El binomio conceptual de propiedad espiritual con el principio de libertad humana fue necesario, y tuvo una incidencia directa sobre el derecho autoral, así quedaron obsoletas todas aquellas argumentaciones que pretenden justificar la reimpresión de libros y la restricción de los derechos de autor. La doctrina de la propiedad espiritual consigue finalmente su pleno desarrollo a fines del siglo XVIII, para entonces se acentúa esta doctrina en defender y sostener que la conciencia de los componentes de la protección de la personalidad acentúan la libertad del autor ayudando a una visión de contratos editoriales. La extensión del concepto de contrato editorial se observo al crecimiento a esa conciencia de libertad del autor, pero no por ello fue perfecta pues el hecho de que el autor decidiese con quien firma un contrato, transmitía sus derechos completa y definitivamente al editor al traspasarle el original (manuscrito).[10]

Por otra parte Ficht explica de un modo magistral el porque se dio esa deficiencia conceptual al momento de concebir traspasado todos los derechos al editor desde el momento de la firma del contrato diciendo que deberá hacerse una distinción entre el aspecto corporal del libro y su aspecto espiritual. En el primer aspecto es decir el aspecto corporal (el manuscrito) puede traspasarse de propiedad a propiedad exclusiva de otra persona, pero en lo espiritual habrá que hacerse otras distinciones- lo material- el contenido del libro, los pensamientos que se presentan y la forma de los mismos. Sigue explicando y dice que el "lector puede convertir es su propiedad lo material, no solamente mediante la compra del libro sino a través de la lectura, haciendo suyos los pensamientos del autor" [11], por tanto con la publicación de la obra no surge una propiedad exclusiva, sino común a todos los lectores. Según este autor lo que puede ser apropiado es la forma de los pensamientos, en este aspecto el autor tiene un derecho de propiedad natural, innato e inalienable. En este punto del horizonte, se nota claramente la fuerte relación de la concepción filosófica de la propiedad con la filosofía de la personalidad.

Sin embargo Kant, quien comprendió los derecho de autor bajo la visión de la protección a la personalidad, Kant define el escrito del autor como "discurso dirigido al publico con el que dicho autor se dirige públicamente a su circulo de lectores a través de su editor.[12] Kant hizo un distanciamiento oportuno sobre la propiedad espiritual que se realizo por dos factores. Primero que el derecho de autor solo estriba en algo corporal y segundo las divagaciones filosóficas poco imprecisas que el Kant materializo en su obra, sobre todo al querer delimitar el concepto de obra solo a lo que se objetivisa.

Posteriormente se inicio la teoría de los derechos intelectuales, su exponente fue Picard, quien expresara que la clasificación que se hace de los derechos en el derecho positivo era insuficiente, (derechos reales, personales, y obligaciones), considera que los derechos intelectuales están integrados por dos elementos: el personal o moral del autor y el patrimonial o económico[13]

Resumiendo las diferentes teorías que se ventilaron en aquellos albores, puntualizamos a) teoría del derecho de propiedad, b) teoría sobre los bienes inmateriales c) teoría de la obra espiritual d) teoría de la personalidad e) teoría de los derechos intelectuales.

Concepto de Propiedad Intelectual

Un termino definido y utilizado de forma generalizada no existe, lo que se pretende es un poco delimitar y encapsular algunos aspectos conceptuales de este termino y se puede hablar que la propiedad intelectual es la materia tangible creada por el hombre a través de un proceso psíquico que materializa una idea y da como resultado una obra o invento que da embellecimiento al espíritu del hombre o le ayuda en sus necesidades económicas y estos resultados se diferencian de las cosas comunes o mercancías por que en ellas se deja impresa de forma intangible a los sentidos, la personalidad única de su creador.

La expresión "derechos intelectuales" también es utilizada para designar todos aquellos derechos subjetivos que la norma jurídica moderna otorga a los autores de creaciones de orden espiritual o bien, a los comerciantes o industriales que utilizan signos determinados que en ambos casos obtienen valores espirituales, económicos y por ende sociales.[14]

Otro concepto a considerar es el propuesto por la OMPI: "La disciplina jurídica que contempla sistemas de protección para los bienes inmateriales, de carácter intelectual y de contenido creativo e incluso de elementos no estrictamente creativos pero identificadores necesarios para la competencia en el mercado".[15]

Hoy en día la expresión "propiedad intelectual se utiliza en términos aun mas amplios para hacer referencia a todas las creaciones del ingenio humano. El arto 2.viii) del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad intelectual no define el termino, sino que da una lista de elementos protegidos por derechos de propiedad intelectual: obras literarias, artísticas y científicas, los descubrimientos científicos, los dibujos y modelos de utilidad, protección contra la competencia desleal y todos los terrenos de la actividad intelectual en los terrenos industriales, científicos literarios y artísticos.

En los países de idiomas latinos, la expresión "propiedad intelectual" se refería únicamente al derecho de autor, sin embargo en la esfera internacional la expresión se refería tanto a la propiedad industrial como a los derechos de autor, reflejando la evoluciona de las dos uniones internacionales creadas a final del siglo XIX.

División de la Propiedad Intelectual

La propiedad intelectual ya como una rama independiente jurídicamente del derecho civil y mercantil, obtiene su propia filosofía, y doctrina independiente a la que le otorgaba el derecho civil. Ya se puede hablar de una disciplina jurídica con sus propias raíces. En nuestro ordenamiento jurídico permaneció por mucho tiempo vigente la protección al trabajo así designado por nuestro código civil en el "titulo IV del trabajo" así estas disposiciones correspondían a la protección de la propiedad intelectual como un trabajo aunque no perfeccionado en su totalidad, éstas disposiciones jurídicas ayudaron en su época a una cultura de protección a la propiedad literaria.

En la actualidad la propiedad intelectual posee dos grandes ramas en la que destacan, la propiedad industrial y los derechos de autor y derechos conexos.

a) Definición de propiedad industrial.

"es un conjunto de bienes, mas o menos heterogéneos, cuya característica común consiste en ser el objeto sobre el cual recae el derecho sobre un bien inmaterial relacionado con la actividad industrial o comercial de un empresario"[16]

b) Derecho de propiedad industrial.

Se refiere a las disposiciones jurídicas que otorgan a esos bienes sobre el cual recae el derecho, la protección y garantías que estos obtienen desde el momento que se inventan y se reivindica su protección a través del registro constitutivo del derecho.

Al referirnos de propiedad industrial se hace énfasis en aquellas producciones humanas que provienen del talento e ingenio humano que poseen una utilidad social y que por tanto merecen una protección especifica.

Entre esas obras del ingenio humano se encuentran la marca, nombre comercial, emblema o señal de propaganda, las patentes de invención, modelo de utilidad y diseño industrial.

Derecho de autor y derechos conexos.

Es la rama de la propiedad intelectual que estudia las instituciones jurídicas sobre las obras de creación del ser humano, de aquellas obras provenientes del intelecto que no necesariamente tienen una utilidad industrial, pero en gran parte es de utilidad espiritual y subjetiva. Es la protección de los derechos subjetivos de la persona del creador, pero no como tal sino como el derecho que recae sobre la obra, independientemente del merito de dicha creación.

Sin embargo en la actualidad existe una tercera rama a la que el derecho positivo a denominado sui géneris en las que se encuentra (obtenciones vegetales y biotecnología y denominación geográfica). A mi criterio debido que aun no se ha desarrollado una legislación especifica me atrevería a incluir los conocimientos tradicionales en esta tercera rama, en vista que ellos aunque no comparte el criterio de protección de la propiedad industrial y el derecho de autor, existe una co-dependencia practica que se nota en la realidad y es que la tradición (cultura) es la base para la estructura de esas creaciones que a pesar que no son industrializadas sino manufactureras de forma colectiva y repetitiva, merecen una cierta protección jurídica ya sea de carácter regional o por localidad. En Nicaragua la Organización Mundial de la propiedad Intelectual ha hecho dos estudios al respecto en conjunto con la UNESCO sin embargo no se ha concretado nada formal.

Génesis del Derecho de Autor

El derecho de autor tiempo atrás no permaneció inadvertido, por ejemplo en las obras de tragedia donde a los actores se les hacían copias, estos copistas no respetaban el texto así que una ley ateniense ordenó que las copias de éstos grandes clásicos, se respetara el texto original. La propiedad intelectual se rigió por mucho tiempo por el derecho común, la obra del creador era considerada como cualquier mercancía, sin embargo como se destaco en los párrafos anteriores se modifico paulatinamente hasta lograr introducir en el derecho positivo leyes propias a esta materia. Uno de los grandes inventos que permitió el aceleramiento de leyes sobre derechos de autor fue la "imprenta" inventada por Gutenberg a mediados del siglo XV y el descubrimiento del grabado, dejando así al lado los libros manuscritos, posibilitando la reproducción mas rápida de los libros y en mayores cantidades. Este proceso tecnológico hace que el autor pierda cualquier control sobre su obra pues ya no le es posible vigilar por si solo la utilización de sus obras y permitió que hubiesen mas personas con acceso a su creación, esto arrojo la necesidad de regular las reproducciones que se tomarían varios años en delimitar los caracteres actuales.

A pesar que los impresores contaban con dicha maquinaria no les era fácil recuperar el costo incurrido, pues dicha maquinaria era muy costosa y las ventas de los libros era lenta y aleatoria, entonces a una sola voz los imprentitas reclamaron privilegios a los gobiernos y estos se los concedieron permitiéndoles a los estados controlar cualquier difusión de filosofías contrarias a sus políticas de estados o simples críticos de los mismos. Los privilegios eran monopolios de explotación que el Gobierno otorgaba por un tiempo determinado, a condición de haber obtenido la aprobación de la censura[17]

Con la derogación de los privilegios surgió el derecho de autor tal y como lo conocemos actualmente. Inglaterra fue el protagonista de la erradicación de los privilegios, debido a la potencia ideológica liberal que ejerció Locke.

Para el año 1710 se convirtió en ley el proyecto conocido como los Estatutos de la Reina Ana que reemplazo a los privilegios perpetuos por el decreto real del año 1577 a favor de Stationers Company.[18]

Posteriormente otros países siguieron el ejemplo, en el que se destaca España a través de la gestión del Rey de Carlos III en el año 1763, en Francia el desarrollo se logro a principios del siglo XVIII para este tiempo sin embargo se mantuvieron ciertos privilegios y gracias a Luis XVI que intervino en 1777 reconoció al autor el derecho de editar y vender sus obras, así se creo dos tipos de privilegios los de los editores y los reservados al autor.

Pero el reconocimiento al derecho individual no compartido como se expreso en el párrafo anterior se manifestó en Estados Unidos de América a fines del siglo XVIII entre 1783 y 1786 sobre esta base se dicto la primera ley federal sobre copyright. A ello se debió entonces los dos tipos de sistemas de derechos, los del Copyright nacido del Estatuto de la Reina Ana, y el Droit d´auteur originado por la Revolución Francesa, constituyeron la moderna legislación sobre derechos de autor.[19]

La autora Lipszyc desarrolla las consecuencias que se obtuvieron con la consagración de estos sistemas y que a continuación únicamente se menciona.

a) Se extendió los intereses de protección de los autores.

b) Se abandono el enfoque en la copia sino más bien un enfoque más sobre el autor.

c) Los años de protección sobre la obra se calcularon en base al fallecimiento del autor en los derechos exclusivos no desde la primera publicación.

d) La designación como propiedad literaria y artística en vez del copyright.

e) La separación en el reconocimiento del derecho moral del autor.

3.1 Diferencia entre el sistema de Copyright y el derecho de autor.

Su diferencia fundamental es que ambos sistemas no comprenden lo mismo, no podría decirse que son equivalentes, el copyright tiene una orientación comercial, en cuanto al derecho de autor éste propicia mas la protección de los derechos subjetivos y son mas extensos en el reconocimiento del objeto de protección, es decir incluye las obras sonoras grabadas en fonogramas, emisiones deseñales tanto alambricas como inalámbricas, films por mencionar algunas de las mas destacadas.

La filosofía general del Copyright en el mundo del "Common law" no define al "autor" en cambio en el sistema del derecho de autor es decir en la filosofía latina el autor como el principal sujeto de protección a través de la obra se define claramente y los sistemas jurídicos latinos hacen una amplia protección sobre su derecho moral. Esta situación particular no sucede en el Copyright en vista que en el se hace énfasis en la protección al capital, inversión de tiempo, indistintamente que sean personas jurídicas o naturales, su connotación es mas industrial dirigido a la inversión de capital.

Los sistemas legales en los últimos diez años en los cuales se incluye Nicaragua sobre protección a invenciones y otras creaciones han tenido una transformación muy significativa, estos cambios además de nuevos se han desarrollado de una manera acelerada, este fenómeno se ha visto influenciado en el caso de países en vías de desarrollo por países industrializados sobre todo por un sistema anglosajón debido al rol que este país tiene en cuanto a tecnología de punta y obras cinematográficas entre otras y solo por mencionar para ejemplificar[20]

Las nuevas tecnologías ha sido el factor mas importante en la modernización de los sistemas jurídicos ya que estos han presentado problemas en cuanto a gestionar los derechos y desafíos para las normas existentes.

Así entonces al hablar de diferencias es ratificar que ello se debe a los niveles de protección y alcances que las leyes de propiedad intelectual han generado. Al fin y al cabo todo parece indicar que los caminos llevan a uno solo y es el armonizar lo mas que se pueda los derechos intelectuales a nivel mundial. Sin embargo esta harmonización deberá ser analizada desde el punto de costo beneficio desde una perspectiva económica, legal y cultural.

Al respecto estas diferencias son enmarcadas gráficamente por el Doctor Carlos Correa en el cuadro que se muestra en el anexo 2.[21]

Desarrollo del Derecho de Autor a un sistema internacional de protección

Gracias al surgimiento de legislaciones nacionales que establecieron en sus normas una protección a los derechos de autor, se logro consolidar un sistema que pretendía sobre manera una protección casi hegemónica de estos derechos, pero auque no se llevo a cabo esa paridad, se logro unificar criterios con el fin de que las legislaciones nacionales pudiesen adecuarlas a los criterios mas estándares a nivel internacional. Se busca aun asegurar la tutela de las obras de forma más eficaz en todos los países ya que dicha tutela ya sale del control nacional y mucho más del autor. Muchos de los criterios para proteger la obra nacional es elevar los costos de la extranjera pero esto vino a ser un factor en detrimento para la obra extranjera, y en vez de conseguir mayores ventas de las nacionales y mejor competitividad simplemente aumentaban las acciones de contrabando, piratería y triangulación que venia a empeorar a las obras nacionales frente a la extranjera.

Ante esta realidad surgieron un sin numero de convenios bilaterales[22]de reciprocidad para dar solución a las explotaciones no autorizadas y que salían del campo nacional, estas surgieron principalmente en los Estados de Europa, sin embargo su contenido no eran uniformes por tal razón se hizo necesario regímenes de protección mas uniformes y que abarcase a todos los países. Así se logro concretar una codificación internacional a través de un tratado multilateral el "Convenio para la protección de las obras literarias y artísticas" finalizado en Berna en 1886, conocido comúnmente como Convenio de Berna.

El convenio de Berna y la Convención Universal sobre Derecho de Autor desplazaron los convenios bilaterales sobre protección a los derechos de autor, los parámetros tomados en cuenta para estos convenios internacionales son el principio trato nacional, sistema de territorialidad y principio de reciprocidad.

Nicaragua se adhirió al Convenio de Berna a través de la ratificación de dicho tratado en 1999[23]que arrojo la creación de una ley de derechos de autor y derechos conexos[24]que sustituyera el titulo del código civil que disponía alguna protección a las obras de creación.

4.1 Generalidades de Convenciones multilaterales de derechos de autor.

4.1.1. Convenio de Berna.

Es el más antiguo y el que contiene un mayor nivel de protección. Su acta originaria se suscribió en el año 1886 teniendo sucesivas reformas, expresando un carácter universal que provenía de una iniciativa europea. Debe mencionarse que este convenio para América latina tuvo sus recelos en vista que se consideraba un convenio para europeos y que no estaba adecuado a países latinos, este perjuicio permaneció por mucho tiempo hasta que se logro que América se adhiriese a él.

El Convenio de Berna tuvo su gestación gracias a la acción preponderante de la Asociación Literaria Internacional que luego abriera espacios a artistas y por tanto se llamo ALAI.

4.1.2 Convenciones interamericanas.

a. Tratado de Montevideo (1889).

Tuvo su origen en el primer congreso sudamericano de derecho internacional privado. Dicho tratado en el que participaron Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay.[25] Se caracterizo por una marca indeleble que dejase el convenio de Berna que estribo en cinco puntos medulares. Primero: que el derecho de autor se debería regir por la ley del país de origen. Segundo: en ella no se protege a la obra no publicada es decir la inédita situación que prevé el Convenio de Berna. Tercero: el derecho de traducción se recoge como otro derecho protegido. Cuarto: en el tratado la lista no taxativa de diferentes formas de expresión de una obra se incluían la coreografía y la fotografía. Quinto: en dicho tratado el derecho de autor debería ser constitutivo dejando al criterio de las legislaciones de los países nacionales, contrario a lo que establece el convenio de Berna donde la obra esta protegida independientemente de las formalidades administrativas.

b. Convención de México. (1902).

Vio su origen gracias a la segunda conferencia panamericana y en ella la influencia del Convenio de Berna se ve mas acentuada. Se destaca que la convención recoge el principio de Trato Nacional. Ratifican este convenio Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Honduras, Republica Dominicana y Nicaragua en el año1904.

c. Convención de Buenos Aires. (1906).

En la cuarta conferencia panamericana nació esta Convención y fue la que recibió la mayor adhesión de los países de América Latina. Acoge el principio de Trato Nacional, la obligación de hacer reservas entre otros puntos. Ratifica Nicaragua esta Convención en el año 1913.

d. Acuerdo de Caracas. (1911).

Suscribieron el acuerdo Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela y que solo ratificaron Ecuador, Perú y Venezuela. Pareciese que este acuerdo vino a retroceder lo que se había acordado en el Tratado de Montevideo en vista que se establecía que solo a los ciudadanos de los cinco países signatarios cabria protección.

e. Convención de la Habana. 1928.

Se adopto en el velo de la sexta Conferencia Panamericana, lo que mas destaca en ella fue la conclusión de un Código de Derecho Internacional Privado llamado Código de Bustamante. La Convención de la Habana se destaca por ampliar el elenco de obras protegidas, ampliación de los derechos de autor, en el que se incorpora los de reproducción, adaptación, y presentación publica, el derecho moral para la convención es inalienable, establece que la protección de la obra no solo será por la vida del autor sino después de su muerte durante cincuenta años mas. Nicaragua ratifica en el año1934.

f. Convención de Washington. (1946).

Esta convención duro en concretarse debido al advenimiento de la segunda guerra mundial, refinaba sobre la base de la convención de buenos aires y presento mejoras en cuanto terminología, mención de derechos patrimoniales, sobre obras inéditas entre otras. Fue ratificada por Republica Dominicana, Paraguay, México, Honduras, Haití, Guatemala, Ecuador, Cuba, Costa Rica, Chile, Brasil, Bolivia, Argentina, y Nicaragua en el año (1950).

La propiedad Intelectual antes del Acuerdo TRIPs (GATT).

En los puntos anteriores se explicaba la situación de los derechos de autor alcanzándose como el mayor logro la adhesión de los Estados Miembros al convenio de Berna y la Convención de Roma. Ambas convenciones partían de un principio fundamental, el del trato nacional y el establecimiento de un nivel mínimo de protección. Es lógico que el principio de trato nacional tiene sentido cuando el nivel de protección varia entre los distintos países y viene a significar la aceptación de las diferencias de protección en los distintos Estados.

Un segundo análisis es abordar que el sistema de protección internacional del derecho de autor estaba y sigue estando centrado en torno a la protección de los autores a lo que claramente se refiere el Convenio de Berna, así ocupan un segundo plano los derechos de los interpretes, ejecutantes organismos de radiodifusión, de los productores fotográficos insertos en la Convención de Roma claramente diferenciado de la protección del derecho de los autores.

Un tercer elemento a considerar es que en el Sistema Internacional de protección al derecho de autor vigente no se contempla las nuevas tecnologías y los avances tecnológicos vinculados a la transmisión de las comunicaciones que repercuten directamente sobre los derechos de autor. Hay que mencionar además que existe aun un vacío jurídico sobre la protección del folklore y los conocimientos tradicionales, aunque se haya creado en la OMPI actualmente un departamento sobre estos temas, no es suficiente pues son los países en desarrollo los mas interesados en la protección de esta rama sui generis.

Cambios significativos en los Derechos de Autor

El extraordinario progreso de los medios de comunicación ha hecho que se produzcan lo que se denomina la "globalización de la economía" en decir la conversión de mercados nacionales a un mercado mundial.

Para el derecho de autor esa conversión no ha sido nada fácil por el contrario hay muchos obstáculos que deben desaparecer para que sea mejor la protección a los derechos de autor. Las tecnologías permiten la masificacion de las reproducciones no autorizadas y cada día se perfeccionan mas e implica un extraordinario abaratamiento de los costos productivos que son muy atractivos para elconsumidor. Así existe un gran competencia desleal entre el empresario que tiene que pagar derecho de autor a aquel que solo los reproduce sin pagar dichas remuneraciones, las desventajas tanto financieras como de distribución del productos son abismales.

Otro factor son los soportes de las obras que se han generalizado y constituyen ya un producto masivo y con una susceptibilidad de comercializarlo y a la vez ellos permiten una fácil y rápida reproducción, ayudado además por el alcance de las personas a las computadoras personales y los aparatos de reproducción bajo la figura de "reproducciones para uso personal."

El problema planteado en resumen es que existe un mercado globalizado en el que compiten las empresas de los distintos países en el que las inversiones son muy importantes, donde la vinculación de las obras con el publico tiene su fundamento muy a menudo, no en la referencia al autor, sino al artista ejecutante, en la que existen obras de carácter tecnológico de que se dispone y en el que la protección de los derechos de autor constituye un elemento competitivo o de primera magnitud que puede perjudicar a las empresas que tienen que pagar o conseguir esos derechos frente a aquellas otras que no tienen que hacer pagos de esa naturaleza. [26]

Esa incidencia grave en la balanza de pagos de los países desarrollados ha hecho que se tomen medidas a un nivel macroeconómico y a niveles políticos de alto rango, con el fin de remediar el problema planteado.

Tradicionalmente los problemas se discutían en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y se vinculaban a las modificaciones que se hacían al convenio de Berna y de Roma, pero dichos convenios no daban solución efectiva al problema de las nuevas tecnologías y a la consideración de obras las nuevas como los ordenadores, base de datos entre otros.

Para dar una solución a las largas discusiones y contraposiciones que se fueron ampliando a medida que avanzaban, no se encontraba un horizonte y así entonces se negocio en integrar la protección de los derechos de propiedad intelectual dentro del GATT, convenio que regula el comercio internacional de mercancías.

Los derechos de propiedad intelectual en los círculos comerciales tradicionales no le prestaban la importancia adecuada, hasta que un círculo de comercio visualizo la importancia económica que representa la propiedad intelectual y sobre todo en el comercio internacional fue cambiando las mentalidades que ha conducido a la negociación y aprobación del TRIPs. Bajo la promulgación de la sección 301 Estados Unidos estableció medidas de retorsión comercial de carácter unilateral en el supuesto que los derechos de propiedad intelectual de los ciudadanos norteamericanos no están adecuadamente protegidos. Así Estados Unidos empezó una campaña de presión hacia los países que tenían una presencia mas activa en el mercado, así siguió su ejemplo la Unión Europea así los países en desarrollo poseen como denominador común que la mayoría de sus leyes en esta materia era para que no quedaran fuera de las negociaciones y el condicionamiento de prestamos y cooperación si no modificaban sus leyes

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